ritiro delle offerte

Essendosi presentato il caso, mi tocca approfondire (con urgenza) il problema della possibilità di ritirare l'offerta prima dello svolgimento della gara.
In sostanza la Ditta dopo aver presentato il plico, prima del termine per la presentazione delle offerte, ci faxa la propria richiesta di ritirare la propria offerta (tamquam non esset), dando istruzioni per la sua resa, o archiviazione intonsa.
In altri tempi pareva che si ammetteva tale possibilità.
Esite anche un orientamento in tal senso dei giudici pugliesi; il più autorevole c.d.s. però pare aver assunto opposto orientamento (1786/2007) http://www.giustizia-amministrativa.it/Sentenze/CDS_200701786_SE_5.doc
Riporto il succo della medesima:
"La prescrizione del bando di gara, al punto IV. 3.6, indicava espressamente in 180 giorni, decorrenti dalla data di presentazione dell'offerta, il periodo minimo durante il quale l'offerente doveva inderogabilmente ritenersi vincolato dalla propria offerta. Tale prescrizione era confermata al successivo punto VI. 4 lett. d), secondo cui l'offerta è valida per 180 giorni dalla data di presentazione.
La previsione nel bando di un termine di efficacia dell'offerta presentata di durata certa, stabilita preventivamente, e non più manovrabile per effetto di eventuali accordi tra partecipanti, come tali ormai individuati, ovvero ad opera della stessa commissione aggiudicatrice, risponde anche ad un'evidente esigenza di trasparenza delle pubbliche gare, idonea, a seconda dei casi, a non alterare il calcolo delle medie ovvero, come nella specie, la soglia di anomalia. E quest’esigenza è tanto più sentita in ipotesi, come quella per cui è causa, di possibile esclusione automatica per anomalia, senza contraddittorio.
Pertanto, la disposizione in questione, vera e propria lex specialis della gara, come tale prevalente su ogni altra disposizione di legge non incompatibile, non poteva essere disattesa nella sostanza, ammettendo, come in effetti in concreto è avvenuto, la revoca di un'offerta prima dello scadere del suddetto termine di 180 giorni.
Quanto al disposto dell’art. 75, comma settimo del R.D. 23 maggio 1924 n. 827, invocato a sostegno della diversa opinione, e secondo cui Le offerte mandate o presentate non possono essere più ritirate dopo aperta l'asta, ma lo stesso offerente può presentarne altre prima che sia cominciata la apertura dei pieghi, si osserva che, quanto al profilo dell’irrevocabilità dell'offerta, tale norma non esclude che il bando possa contenere una diversa prescrizione, ed in particolare un determinato diverso termine ed una relativa particolare decorrenza che consentano di neutralizzare eventuali accordi tra concorrenti, ovvero scelte della commissione, incidenti anche indirettamente sulle determinazioni in ordine all'ammissione alla gara, ed effettuate dopo che ne sia noto l'elenco dei partecipanti.
In tale quadro, resta del tutto irrilevante la circostanza, indicata dal primo giudice, delle modalità del ritiro dell'offerta, se a mezzo fax (com’era certamente in astratto possibile), ovvero personalmente, viceversa dovendosi nella specie considerare irrevocabile l'offerta fino al momento dello scadere del termine di 180 giorni dalla data della sua presentazione, e dunque non ritirabile neppure a mano.
Deve pertanto concludersi che la commissione abbia illegittimamente disatteso le note dell’appellante 27 ottobre e 14 novembre 2005, richiedendole che fosse riformulata la soglia di anomalia tenendo conto anche dell'offerta dell'impresa Y., erroneamente ritenuta rinunciataria, e che ciò abbia sensibilmente alterato la determinazione della soglia di anomalia e la conseguente esclusione automatica dell'appellante, con le ovvie ripercussioni in punto di legittimità sull’aggiudicazione alla ditta X. s.r.l., che deve ora conseguentemente essere annullata".
Nel mio caso il bando prevede:
"l'offerta è valida per 180 giorni dalla data di presentazione dell'offerta".
E' pertanto corretto negare la possibilità di ritiro?

L'articolo 11, comma 6, del Codice dei contratti pubblici dispone che l'offerta è vincolante per il periodo indicato nel bando o nell'invito e, in caso di mancata indicazione, per centottanta giorni dalla scadenza del termine per la
sua presentazione

Il successivo comma 7 stabilisce che l'offerta dell'aggiudicatario è irrevocabile fino al termine per la stipulazione del contratto.

L'articolo 1329 del codice civile dispone che "Se il proponente si è obbligato a mantenere ferma la proposta per un certo tempo, la revoca è senza effetto".

L'articolo 2, comma 4, del Codice dei contratti pubblici stabilisce che, per quanto non espressamente previsto nel codice, l'attività contrattuale delle stazioni appaltanti, degli enti aggiudicatori e dei soggetti aggiudicatori si svolge nel rispetto, altresì, delle disposizioni stabilite dal codice civile.

La norma del Codice (comma 6, dell'articolo 11), ovvero la diversa indicazione contenuta nel bando di gara, pongono una regola chiara ed inequivoca, che esonera i partecipanti dall'obbligo di formulare un'esplicita dichiarazione in relazione alla validità dell'offerta.
In ogni caso, la medesima dichiarazione (e la sua rilevanza in caso di omissioni) non possono essere assimilate alle vicende che attengono alla produzione documentale. Infatti, la norma in esame determina un effetto "legale" disciplinante la fattispecie, integrando l'eventuale omissione della dichiarazione, rendendola del tutto irrilevante (T.A.R. Lazio, sezione I ter, sentenza 28/5/2007, n. 4914).
Scaduto il termine di validità delle offerte, l'offerta non perde di efficacia ma consente ai partecipanti di disporne la revoca nella misura in cui il lasso di tempo trascorso non giustifichi più la valutazione di convenienza economica inizialmente formulata o circostanze sopravvenute inducano a rivedere l'originario intendimento di competere per l'aggiudicazione (T.A.R. Lombardia, Sentenza 23/08/2006, n. 1930).

Elencate tutte queste minchiate si potrebbe forse affermare che la revoca sia senza effetto, benché, a mio avviso, il legilstaore non aiuti, utilizzando alternativamente i termini "vincolante" e "irrevocabile".

P.S.: quanto all'articolo 75 che toglie al sonno al Consiglio di Stato, si può sempre sostenere che non sia applicabile agli enti locali, mancando una previsione in tal senso nel T.U.E.L. (c'è giurisprudenza).

Grazie

marco panaro, 02/08/2008 23.22:

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Elencate tutte queste minchiate si potrebbe forse affermare che la revoca sia senza effetto, benché, a mio avviso, il legilstaore non aiuti, utilizzando alternativamente i termini "vincolante" e "irrevocabile".

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A posteriori mi rendo conto che questa frase poteva sembrare scortese.
Vorrei precisare che non ce l'avevo assolutamente con te, ma con gli appalti!

Figurati; avevo capito benissimo. D'altra parte lo so benissimo che, tranne due o tre cosette, il nostro (o almeno il mio) lavoro è una summa di minchiate.